您好,湖南律师事务所提供刑事案件、合同纠纷、劳动工伤、公司法务、债权债务、房产纠纷、婚姻家庭、人身损害等的免费咨询和法律服务!
  • 您好,湖南律师事务所提供刑事案件、合同纠纷、劳动工伤、公司法务、债权债务、房产纠纷、婚姻家庭、人身损害等的免费咨询和法律服务!
  • 我们的微信
  • 联系我们
  • 在线交流
  • 一次性网购1000个土鸡蛋有可能坐牢?

    2019-07-29 15:39:00 10

    一、问  题

    有一个虚构的案子,你先看,可别笑。

    张三在某购物平台上开网店卖土鸡蛋,每单一个,1.8元一个。李四在同一个购物平台上开网店卖土鸡蛋,每单一个,也是1.8元一个。某天,张三和王五说,我出钱,你上李四的网店下1000个订单,买1000个鸡蛋回家吃。王五一听,有这好事,赶快上李四的网店下1000个订单。一个月后,某地公安上门找到王五,以涉嫌破坏生产经营罪将王五刑事拘留。

    你肯定会说,这是什么情况?老子钱多的是,我下单一次性购买1000个土鸡蛋,难道还犯法了???

    但是,有一个真实的案子,与一次性网购1000个土鸡蛋非常相似,而且,还刚刚上了《最高人民法院公报》!!!!

    二、公报案例

    2018年第8期《最高人民法院公报》第43至45页刊登《江苏省南京市雨花台区人民检察院诉董志超、谢文浩破坏生产经营案》案例。南京市雨花台区人民法院一审查明:2013年9月,北京智齿数汇科技有限公司通过北京万方数据股份有限公司获得万方数据知识资源系统V1.0的使用权,后于2013年11月在淘宝网注册成立名称为“PaperLess论文通行证”的网上店铺,主要经营论文相似度检测业务(俗称“论文查重”),由该公司南京分公司即智齿科技南京公司具体负责运营。

    2014年4月,在淘宝网经营论文相似度检测业务的被告人董志超为谋取市场竞争优势,雇佣并指使被告人谢文浩,多次以同一账号恶意大量购买智齿科技南京公司淘宝网店铺的商品,其中,4月18日凌晨指使谢文浩使用同一账号,恶意购买120单商品;4月22日凌晨指使谢文浩使用同一账号,恶意购买385单商品;4月23日凌晨指使谢文浩使用同一账号,恶意购买1000单商品。

    2014年4月23日,浙江淘宝网络有限公司认定智齿科技南京公司淘宝网店铺从事虚假交易,并对该店铺作出商品搜索降权的处罚,后经智齿科技南京公司线下申诉,于4月28日恢复该店铺商品的搜索名。被处罚期间,因消费者在数日内无法通过淘宝网搜索栏搜索到智齿科技南京公司淘宝网店铺的商品,严重影响该公司正常经营。经审计,智齿科技南京公司因其淘宝网店铺被商品搜索降权处罚而导致的订单交易额损失为人民币159844.29元。

    南京市雨花台区人民法院以破坏生产经营罪判处被告人董志超有期徒刑一年六个月,缓刑二年;判处被告人谢文浩有期徒刑一年,缓刑一年二个月。

    一审宣判后,董志超、谢文浩不服,向南京市中级人民法院提起上诉。南京市中级人民法院改判董志超犯破坏生产经营罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年;谢文浩犯破坏生产经营罪,免于刑事处罚。

    2018年8月25日下午4时,笔者在淘宝网首页搜索栏输入“PaperLess论文通行证”进行搜索,排名第一的店铺是智齿教育专营店(北京),其提供的商品是“论文查重”,价格是1.8元(包邮),库存513356件。

    单价1.8元,和笔者老家的土鸡蛋价格差不多。谢文浩通过淘宝网分三次共计购买了1505单“论文查重”商品,这和通过淘宝网分三次购买1505个土鸡蛋性质没有本质区别。

    但是两级法院均认为,谢文浩从智齿科技南京公司大量购买商品的行为导致淘宝网认定智齿科技南京公司自刷销量进行虚假交易,由此淘宝网对智齿科技南京公司进行了搜索权降格处罚,而智齿科技南京公司因为搜索权降格处罚损失达到了159844.29元,故,谢文浩的行为触犯了《刑法》第276条(破坏生产经营罪)。

    看到这里,现在,你还确定可以一次性购买1000个土鸡蛋吗?

    三、最高法院是否握有绝对真理?

    我国并非判例法国家,但是《最高人民法院公报》上刊登的判例中的裁判要旨,却可以认定为“判例规则”,法院遇到同类案件时均要予以参考。

    梁慧星教授在《裁判的方法》一书中说,“如果作出与公报上的判例相反的判决,要求法官一定要说出一定理由。假设那个法官作出与公报上的判例相反的判决而没有讲理由,仅此一条,二审法院就可以撤销这个判决。如果他讲了一定理由,二审法院不能仅仅根据与公报上的判例相反这一条撤销这个判决,而应当审查他讲的理由在法理上是否成立。”

    显然,公报案例具有一定的权威性。但是,朱兰春在《法官如何裁判》一书中,直言,“公报案例代表最高法院的观点,体现我国法院最高水平,但即便如此,在排除法律变化的情况外,对于同一法律问题的认识,公报案例不止一次出现自相矛盾,且前后相隔时间极短。”朱兰春随后举出4个公报案例,两两自相矛盾。

    因此,最高法院并非握有绝对真理。即便是真理,也有可能只是一时的真理。

    因此,《最高人民法院公报》案例应当允许质疑。

    而对于《江苏省南京市雨花台区人民检察院诉董志超、谢文浩破坏生产经营案》案例,笔者则认为,极有必要提出质疑。

    笔者的观点是,即便董志超与智齿科技南京公司互为竟争对手,其指使谢文浩恶意下单的行为不构成犯罪!!!

    四、为什么本案不构成犯罪?

    我们先来看一下淘宝公司对智齿科技南京公司的处罚是否合理:

    第一、淘宝公司和智齿科技南京公司均是《民法总则》规定的合法的、平等的民事主体;

    第二,智齿科技南京公司能够在淘宝网上开网店,是与淘宝公司先行建立了合同关系。根据双方的合同约定,智齿科技南京公司必须遵守淘宝公司制订的交易规则,其中之一就是不能从事虚假交易。如果从事虚假交易,淘宝公司有权进行搜索降权的处罚;但是反过来说,如果不是从事虚假交易,淘宝公司就不能进行搜索降权的处罚,否则,就是淘宝公司违约。

    第三、本案智齿科技南京公司并非虚假交易,淘宝公司依据双方合同的约定不能对智齿科技南京公司进行搜索降权的处罚,淘宝公司未经调查核实即先行对智齿科技南京公司实施进行搜索降权的处罚是淘宝公司的一种合同违约行为。

    第四、智齿科技南京公司在获知被淘宝公司处罚后应当第一时间向淘宝公司进行申诉,淘宝公司也应当在接到投诉后应当第一时间暂停对智齿科技南京公司的处罚措施。但是淘宝公司有权展开调查,如果核实是虚假交易,淘宝公司仍有权对智齿科技南京公司进行搜索降权的处罚。

    本案中,2014年4月23日,淘宝公司发现智齿科技南京公司产生一笔1000单商品的交易,未经调查即对智齿科技南京公司实施搜索降权的处罚,在智齿科技南京公司进行申诉后,于4月28日才恢复该店铺的搜索排名。智齿科技南京公司自4月23日至4月28日共有5天时间无法正常通过商品搜索,导致智齿科技南京公司产生损失,该损失后被鉴定为159844.29元。但是,该损失是由淘宝公司违约造成的,该损失应当由淘宝公司承担,因为淘宝公司有两个过错,首先是未经调查即实施处罚,第二是收到申诉后未在第一时间暂停处罚。

    由此可见,淘宝公司的处罚属于随意处罚,其制度设计存在重大缺陷的。

    不妨先学习一下国家行政机关实施行政处罚的流程:

    《中华人民共和国行政处罚法》第31条规定,行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事作出行政处罚的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。

    淘宝公司并非国家行政机关,其处罚行为不适用《中华人民共和国行政处罚法》,但是这绝非淘宝公司可以取得随意处罚权。而且,即便淘宝公司与智齿科技南京公司在合同中约定了随意处罚权,也属于无效条款,因为,第一,该合同由淘宝公司预先拟定,属于《合同法》第39条规定的格式合同;第二,约定随意处罚权属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款,属于《合同法》第40条规定的无效条款。

    如此说来,本案智齿科技南京公司的损失并不是必然发生的,如果淘宝公司遵守合同约定,智齿科技南京公司就不会发生损失。

    而如果淘宝公司不遵守合同约定,智齿科技南京公司可以根据其与淘宝公司的合同约定,向淘宝公司主张赔偿损失,最终智齿科技南京公司的损失也将得到弥补。

    因此,在法律层面上而言,智齿科技南京公司不存在损失的问题(有损失也会从淘宝公司取得补偿)。不存在损失,那么讨论两被告与损失的因果关系显属多余。既然损失与两被告没有因果关系,两被告当然无罪!!!

    但是这一点,无论法官、检察官还是辩护律师,似乎均未提及。似乎都认为淘宝公司的外罚决定“绝对正确”,并者,法庭以“绝对正确”的外罚决定作为事实基础,委托审计机构进行了司法鉴定审计,确定智齿科技南京公司因其淘宝网店铺被商品搜索降权处罚而导致的订单交易额损失为人民币159844.29元。

    难道真是搞刑事的不懂民事纠纷?

    非也,非也!!!

    那么问题出在哪里???

    五、本案判决的问题出在哪里?

    问题出在我国刑法犯罪构成理论这里。即什么是犯罪、如何确定犯罪的基础理论,也就是《刑法教科书》中最重要的的基础理论。

    貌似有点高深,其实看下去还真有点意思。

    六、我国采用的犯罪构成理论体系

    我国目前的犯罪构成通说是四要件的犯罪构成理论体系,这四个要件就是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。这些都是50年代从苏联全面学习过来的。这四个要件没有逻辑上的关系,都处于同一个位阶,不存在优先劣后之分,但必须四个都齐备才构成犯罪。

    北大教授陈兴良曾在北航的讲座中打比方说,“就像切西瓜一样,如果把犯罪看作是一个西瓜,这西瓜摆在我们面前,我们想看看西瓜里面有什么东西,那么一切两刀四块,就是犯罪的四个要件,合起来就成了一个西瓜。这样一套思维方法往往是在做判断之前已经假定犯罪存在了,在这个基础之上来对犯罪相关的要素作某种分析。”

    可以说,四要件犯罪构成理论带有浓厚的“有罪推定”色彩!!!。这与我国《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的“无罪推定” 原则显然具有一定的紧张关系。

    中华人民共和国刑事诉讼法》第12条明确规定,未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。也就是说,除了法院判决,任何人应当首先推定无罪。

    七、德国和日本采用的犯罪构成体系

    德国和日本,是法治强国,也是刑法理论研究强国。德国和日本与我国不一样,它们采用的是三阶层的犯罪论体系。

    三阶层的指构成要件该当性、违法性和有责性。这三个要件是存在一种逻辑上的位阶关系,首先进行该当性的判断,再作违法性判断,再作有责性的判断,只有三个要件同时具备,最后才得出一个行为是否构成犯罪的结论。按照三阶层来定罪,有罪的结论是最后才出现的,因此它也是符合无罪推定原则的。

    八、两种犯罪构成理论的比较

    我国采用四要件理论,德日采用三阶层理论,两种理论谁更先进?谁更符合法治理念?

    德国著名刑法学家罗克辛曾在著作中举例说明(来源于陈兴良在北航的讲座内容):

    有甲、乙兄弟俩,甲、乙的父亲是一个富商,有一大笔遗产可供继承。如果甲、乙共同来继承,那么两个人只能一人得一半。在这种情况下,哥哥甲便产生了独吞遗产的意图,想如果弟弟死掉,他就成了唯一的遗产继承人,就可以继承一大笔遗产,于是他就希望弟弟死。那么怎么能够让弟弟死呢?当然他可以直接把他给杀死,但这样容易暴露,他想采用一种比较隐蔽的方法使弟弟死去又不被发现,以便他能够如愿以偿地继承遗产。他从报纸上看到报道,有一条航线上的航班最近经常失事,他想如果弟弟乙正好坐在这飞机上,飞机失事,弟弟死了,他就能够独吞遗产,因此他就经常给弟弟买飞机票,让弟弟去乘经常失事的这个航班到外地旅游或者出差,对此弟弟并不知情,就经常坐这个航班。后来果然有一天弟弟所乘坐的这个航班失事,弟弟死了。像这样一起案件要想用外面的证据来证明是不太可能的,但后来哥哥突然良心发现了,向警察局去自首。那么现在我们就面临一个问题,哥哥甲这种情况是不是构成故意杀人罪?

    对这样一个案件,我们看看采用不同的犯罪构成体系来考察会得出什么样的结论。如果我们按照四要件的犯罪构成体系来考察,因为在考察的时候并没有要求先确定哪一个有或没有,然后再来看另外一个有或没有,因此一般来说,为了定罪我们总是找最容易定罪的那个要件。在这个案件当中,和犯罪最接近的是一种什么呢?就是他的主观上的故意。因为他想让弟弟死,因此我们就很容易把这样一种想法说成是他有杀人的故意,然后再来看他给弟弟买飞机票的行为,正因为他让弟弟坐这个航班,结果航班出事,弟弟死了,因此他有杀人行为,这种行为和他弟弟的死亡之间存在因果关系。因为如果他不给弟弟买飞机票,弟弟不在这航班上就不会死,因此这个死亡结果是由于他的这样一个行为造成的。这样的几个要件都具备了,就容易得出哥哥甲这种行为构成故意杀人罪的这样一个结论。

    如果我们按照三阶层的犯罪论体系来进行考察,就不能随便地去确定哪一个要件。首先要看构成要件该当性,在构成要件该当性里面,首先要看构成要件该当性的行为,也就是是否有杀人行为。在考察是否有杀人行为的时候,是离开他的主观故意来考察,也就是首先考察客观方面。在这种情况下,能不能把甲给他弟弟买飞机票的行为看作是或者认定为刑法当中的杀人行为?刑法当中的杀人行为,应该是指在这种行为当中包含着致使他人死亡的现实危险性,这样一种行为才能认定为是一种杀人行为。尽管哥哥甲买飞机票这个行为和他弟弟飞机失事死亡这个结果之间,确实存在着一种若无前者就无后者的这样一种条件关系,但是我们首先要看他这个行为本身是否包含着致使他人死亡的现实危险性,显然这种致使他人死亡的现实危险性在这个行为当中并不具备,也就是说,这种飞机失事是非常偶然的,它的概率是很小的。尽管他主观上想利用飞机失事使弟弟死,但这个飞机失事具有很大的偶然性,并不是他的主观意志所能控制。如果他希望弟弟死,在飞机上安一个炸药,等飞机起飞了引爆,那么这个行为和他弟弟死亡之间是存在因果关系,而且这个行为本身包含着致使他人死亡的现实危险性,显然在这个案件当中,这种行为所包含的致使他人死亡的现实危险性是不存在的。既然构成要件该当的杀人行为都没有,那么主观上有没有故意就不需要再考虑,也就是说定罪的过程就中断了,因为没有行为,后面再也不需要考虑。因此根据三阶层的犯罪论体系,就很容易得出在这个案件中甲的行为不构成故意杀人罪的这样一个结论。

    由此可见,对相同的案件,这两套不同犯罪构成要件体系得出的结论是不一样的。为什么按照四要件的犯罪构成体系就容易得出有罪的结论呢?主要的原因就是它首先考虑的不是在客观上是否具有杀人行为,而首先来考虑主观上是否具有杀人故意,然后就把哥哥甲希望他弟弟乙去死的这种心理状态认定为是杀人故意。实际上让他人死的故意,或者说让他人死的意图,这种主观上的心理状态和杀人的故意两者是根本不同的。之所以不同,就在于让他死,既可以采用杀人的方法让他死,也可以采用其他方法希望他死,因此我们首先要考虑的是有没有杀人行为,因为所谓杀人的故意是指支配着杀人行为的主观心理状态,这种杀人故意对于杀人行为具有某种依附性,杀人故意是以存在杀人行为为前提的,如果杀人行为都没有,怎么可能有杀人故意呢?因此,按照三阶层的犯罪论体系,先来考察有没有杀人行为,有了杀人行为以后再来考虑有没有杀人故意,这样就不会把让他人死的这种心理状态误解为杀人故意。但是在我们四要件的犯罪构成体系当中,主观、客观的要素到底先判断谁没有一种逻辑上的要求,你可以随便地去寻找,因此我们就把和犯罪构成最接近的主观上的心理状态容易误解为是一种杀人故意。在四要件的犯罪构成体系当中,往往是一个要件有,另外要件都有。既然杀人故意都有了,怎么可能没有杀人行为呢?于是就很容易认为杀人行为也有。因此,很容易认为在这种情况下,杀人罪的构成要件都是具备的,最终得出有罪的结论。

    由此可见,在犯罪的认定当中,到底是按照怎么样的一种逻辑顺序来考察,这不是简单的一个方法的问题,它直接关系到最终结果的正确性,关系到某个犯罪构成体系的科学性和真理性。

    简单的说,四要件犯罪理论会优先考虑主观性,三阶层犯罪理论会优先考虑客观性。优先考虑主观性会不自觉的陷入“有罪推定”思维,这也正是是董志超、谢文浩破坏生产经营案的症结所在。

    九、用两种犯罪构成理论来分析本案

    对于董志超、谢文浩破坏生产经营案,分别用四要件理论和三阶层理论分析,也将得到不同的结果。

    先用四要件理论来分析。办案过程是这样的:智齿科技南京公司向公安报案,公安经查实是竟争对手下的招,于是传唤董志超、谢文浩,二人要么承认有犯罪故意,即便不承认,通过认定谢文浩实施的行为,结合董志超系竟争对手的身份,也可推定其有犯罪故意。即然有了犯罪主观这一个要件,再坐实其他三个要件就最容易不过了,犯罪主体一看,都是完全刑事责任人员,犯罪客观方面分三次下单1505单商品,犯罪客体方面智齿科技南京公司确实受到了损失(这里也就不需要再去管损失产生的深层次缘由了,多一事不如少一事!而且,对于民事责任划分公安也是内行!!)。况且,都承认有犯罪意图了,又实施了犯罪行为,难道还不是犯罪吗?哦!耶!本案成功结案!移送审查起诉!!

    再用三要件理论来分析。首先我们要离开董志超、谢文浩的主观故意,既然只能从客观入手,就必须全面审查本案发生的方方面面。这时候会发现,智齿科技南京公司还与淘宝公司建立有合同关系,淘宝公司是天王老子吗?为什么不经调查就实施处罚?淘宝公司为什么在5天后才停止处罚?这些都会落入调查者的法眼。虽然办案民警法律功底不够,但公安分局的法制科还是有牛人的。最后办案者发现,智齿科技南京公司的损失系因淘宝公司的违约行为产生。淘宝公司基于违约行为,应当弥补智齿科技南京公司5天无法正常经营的损失。故而,董志超、谢文浩在客观上不具有该当性,不需要进入违法性及有责性的讨论。哦!耶!本案成功结案!智齿科技南京公司你去追究淘宝公司的违约责任吧!

    你看,采用四要件理论办案,本案有罪;采用三阶层理论办案,本案无罪。

    七、结束语

    笔者虽以较轻快的语言一次呵成写就本文,但实际内心非常沉重。贺征律师认为,在中国刑法理论界,也存在学术霸权主义,只有去除学术霸权主义,让先进的刑法理论进入《刑法教科书》,中国的法治才会真正的走上康庄大道。

    最后谨以北大陈兴良教授的讲话作为结束语:

    1、在四要件犯罪构成体系之下,因为这种犯罪构成体系是比较粗糙、粗放的,因此在比较低的法治水平下,它能够满足司法实践要求,尽管有时对比较疑难的案件它可能会搞错,但是大部分案件可能还是会搞对,但是它不能够很深入的去讲这个道理,因此有时候尽管这个结论是对了,但是他的理由是错误的,而这个理由有时候甚至比结论更重要。

    2、客观判断优于主观判断原则也是刑事法治的一个必然要求。它虽然是一种定罪的方法论,但是这种方法论背后包含着刑事法治、人权保障这样一些价值论的内容,是具有重要意义的。

                                           署名:贺征律师


    标签: 犯罪 法院

    声明:该作品系作者结合法律法规、政府官网及互联网相关知识整合,遵守本网站规章制度发布。如果涉及商誉、版权等相关问题,请通过投诉通道提交相关权属信息,我们将第一时间核准并按照法律的相关规定及时进行删除处理。 【投诉通道】

    联系湖南律师事务所

    长沙市雨花区劳动东路222号旭辉国际C2栋22层

    服务热线: 13787118515

    湖南律师事务所服务QQ:156195985   咨询时间:9:00 ~ 18:00

    您也可以拨打 : 15580894836 服务时间: 7x24小时